المحامي	دمشق – جسر فكتوريا – بناء مردم بك
	جاك يوسف الحكيم 	هاتف 577 23 22  - فاكس 370 44 22
	اكريجيه من كليات الحقوق الفرنسية  	ص ب 5788 

أحكام قانون التحكيم السوري حول العقود الإدارية 
رقم /4/ في 25/3/2008 النافذ اعتباراً من 1/5/2008
مؤتمر المعهد العربي للتحكيم – عمان 20/12/2008

		صدر أخيراً في سوريا قانون التحكيم رقم 4 في 25/3/2008 النافذ اعتباراً من 1/4/2008() بعد أن استغرق إعداده و مناقشته عدة سنوات. و لقد كان التحكيم قبل ذلك خاضعاً للمواد 506 حتى 534 من قانون أصول المحاكمات (المدنية) الصادر في 28/9/1953 و المستمد في معظمه من قانون المرافعات المصري لعام 1949 مع ما انتابه من مثالب ناجمة عن التشدّد في تكريس آثار التحكيم و تجاهل مفهوم النظام العام الدولي و محاولة إخضاع تنفيذ أحكام المحكمين إلى الشروط التي تنظّم الأحكام القضائية و التضييق في إعمال آثار اتفاقيات التحكيم ولاسيما عندما تكون دوائر الدولة و مؤسسـاتها طرفاً فيـه. و لقد أدى التأخير في إصدار القانون إلى النيل من حاجات التعامل ولاسيما في التجارة الدولية مما دعا الكثير من التجار و الشركات إلى الإعراض عن التعاقد مع القطاع العام لتجنّب العقبات التي تقف في وجه تنفيذ العقود و أحكام المحكمين ما لم يصدّق اتفاق التحكيم بنص تشريعي يجنّبهم هذه المصاعب. ولتلافي هذه الثغرات، عمد واضعو القانون إلى تبني معظم القواعد الواردة في نظام التحكيم الموحّدUniform Law  الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي() UNCITRAL مع تبنِّي قواعد حديثة للتحكيم تلبّي حاجات التجارة الدولية كما فعلت فرنسـا و لبنـان و مصر و دول التعـاون الخليجـي و المغرب العربي، غير أن القانون الأخير لم يتجنّب جميع هذه المآخذ ولاسيما عندما تكون الدولة ومؤسساتها طرفاً في التحكيم، فحرصنا على عرضها في هذا البحث الموجز. 

و لم يفرض القانون صيغة معينة لاتفاق التحكيم باستثناء شرط الكتابة (المادة 8) و أتاح للخصوم المساهمة في تحديد القواعد المطبقة على تسوية النزاع سواء بالنسبة لاختيار المحكمين (المادة 12) أو الإجراءات (المادة 22) أو القانون المطبق على أساس النزاع (المادتان 5 و 38) أو صلاحية المحكم (المادة 38/3). و قد يقصر الخصوم مهمة الشخص أو مركز التحكيم الذي خولوه اختيار المحكم على مجرّد تعيين المحكم أو المرجح فيكون له في هذه الحالة صفة "سلطة التعيين appointing authority" المنصوص عليها في المادة 6 من قواعد لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي - أنسيترال Uncitral Arbitration Rules. و بالنسبة للدولة و مؤسساتها أكد القانون أهليتها لمباشرة التحكيم بشرط اقتران اتفاقها بهذا الصدد بموافقة الوزير المختص و باستشارة مجلس الدولة حول العقد المتضمن شرط التحكيم و ذلك في العقود الإدارية فحسب لاقتصار اختصاص مجلس الدولة عليها دون سواها بصراحة المادة 10 من قانون تنظيمه()  ونصها: 
"يفصل مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري دون غيره في المنازعات الخاصة بعقود الالتزام و الأشغال العامـة "و التوريد أو بأي عقد إداري آخر". 

		و عليه نصت المادة 44 (المقطع الثاني) من القانون المذكور على أنه: 
"لا يجوز لأي وزارة أو مصلحة من مصالح الدولة أن تبرم أو تقبل أو تجيز أي عقد أو صلح أو تحكيم أو "تنفيذ قرار محكمين في مادة تزيد قيمتها على خمسة آلاف بغير استفتاء الدائرة المختصة". 

		و المقصود "بمصالح الدولة" (وفق العرف المعتمد في مصر حيث صدر قانون تنظيم مجلس الدولة قبل تبنيه في سوريا في عهد الوحدة) "المديريات" (أي الإدارات العامة) القائمة لدى مختلف الوزارات حسبما كرّسه الاجتهاد المستقر لدى المحاكم المصرية، بحيث لا يشمل ذلك المصطلح المؤسسات العامة المتمتعة باستقلال مالي و إداري و لا شركات القطاع العام. أما بالنسبة للقطاع العام الاقتصادي (أي التجاري) فلقد نصت المادة 44 من القانون الناظم لها()  على إعفاء عقودها و عملياتها من تصديق مجلس الدولة. و بدهي أن النص المذكور يشمل اتفاق التحكيم لطبيعته التعاقدية الصرف، من جهة، ولانتفاء اختصاص مجلس الدولة في العقود التجارية التي قد تجريها الدولة و مؤسساتها، إذ نصت المادة 2/ب من نظام القطاع العام الاقتصادي على كون مؤسساته و شركاته "تاجراً في علاقاتهما مع الغير" (وهذا هو مبرر إحداثها و تفريقها عن مؤسسات القطاع العام الإداري) مما يجعل أعمالها دون استثناء أعمالاً تجارية()  عملاً بإطلاق المادة 8 من قانون التجارة و نصها:
"جميع الأعمال التي يقوم بها التاجر لحاجات تجارية تعدّ تجارية أيضاً في نظر القانون". 

		وكان الاجتهاد المستقر للقضاء الإداري في كل من فرنسا و مصر و سوريا و غيرها من البلدان لا يضفي على أي عقد صفة العقد الإداري ما لم تتوافر فيه شروط ثلاثة مجتمعة وهي:
1- أن يكون الطرف فيه أحد أشخاص القانون العام، أي ممن يمارسون السلطة العامة.
2- أن يتعلق بتنفيذ مرفق عام. 
3- أن يتضمن شروطاً استثنائية غير مألوفة في تعامل الأفراد clauses exorbitantes du droit commun. تتمثل فيها هيمنة الدولة على الفريق الآخر - كحقها في الانفراد بفسخ العقد وترتيب غرامات على الفريق الآخر و إن لم يصبها أي ضرر إلخ... و لقد أخذ مجلس الدولة أولاً بهذه القواعد(). غير أنه رغب فجأة عام 1972 في بسط اختصاصه على جميع عقود القطاع العام بما فيها العقود التجارية، فاكتفى لذلك بأن يكون العقد ذا صلة بالقطاع العام واستغنى عن الشرطين الآخرين (أي صدوره عن شخص اعتباري عام و تضمنه شروطاً غير مألوفة في عقود الأفراد) و انتهى من ذلك إلى خضوع عقود القطاع العام الاقتصادي بما فيها اتفاق التحكيم إلى شرط الاستفتاء المسبق لمجلس الدولة و توصل بذلك إلى عدم إكساء أحكام المحكمين صيغة التنفيذ إذا لم يصدر بإقراره رأي مسبق من القسم الاستشاري(). و نتيجة ذلك الاجتهاد الغريب، تعطل تنفيذ العديد من قرارات التحكيم الصادرة وفق نظام غرفة التجارة الدولية و غيرها من مراكز التحكيم بعد أن أنفق المحتكمون على إجراءات التحكيم عشرات الألوف من الدولارات و كرّسوا للمرافعات سنين طويلة دونما طائل. أما المحاكم العادية، فلم تجار مجلس الدولة في ذلك الاجتهاد، و أخذ القضاءان العادي و الإداري يتنازعان الإشراف على تحكيم القطاع العام الاقتصادي و لم يبق لفصل ذلك النزاع سوى مراجعة محكمة التنازع المنصوص عليها في المواد 16 حتى 20 من قانون السلطة القضائية(). و في سياق ذلك الاجتهاد، أصدرت رئاسة مجلس الوزراء في 1/4/1982 بلاغاً برقم 49/ب/2332/15 ألزمت بموجبه "جميع الوزارات و الهيئات و المؤسسات و الشركات (العامة)" و غيرها من الجهات (العامة) باستفتاء مجلس الدولة قبل إبرام شرط يلزمها باللجوء إلى التحكيم أو "مباشرتها إجراءاته و قبل تنفيذ أي قرار محكمين". و أيدت ذلك البلاغ ببلاغ آخر برقم 43/ب/2218/15 في 18/3/1982/ أوجبت فيه على القطاع العام "عدم تضمين عقود الدولة "الداخلية ... نصاً يلزم مسبقاً بالتحكيم في حال نشوء خلاف و ترك هذا الأمر – عند الحاجة – إلى "اختيار المرفق و تقديره" عند نشوب النزاع. 

		و بموجب هذين البلاغين المخالفين لصراحة القانون و المجرّدين بالتالي من أي قيمة قانونية، أخذ مجلس الدولة يعلق تنفيذ أحكام المحكمين الصادرة بمواجهة القطاع العام على ثلاثة إجراءات متعاقبة وهي: 
آ- استشارة مجلس الدولة عند إبرام اتفاق التحكيم.
ب- الاستحصال على إجازته المسبقة قبل المباشرة بإجراءات التحكيم. 
ج- الاستحصال منه على قرار بإكساء الحكم صيغة التنفيذ، حتى إذا تضمن التشريع الإعفاء من ذلك الإجراء و حتى لو أكسي الحكم صيغة التنفيذ بقرار من المحاكم العادية. 

		و حيث أن مجلس الدولة لا يقبل طلب الاستفتاء حول التحكيم إلا من جهة القطاع العام، فإذا لم تبادر إلى توجيهه فلا بدّ للمتعاقد الآخر من الادعاء عليها أمام محكمة القضاء الإداري لإلزامها بالتحكيم مما يؤدي إلى إطالة أمد الفصل بالنزاع. 

		و من المؤسف أن الشركات الدولية كانت تتعاقد مع القطاع العام الاقتصادي و هي في جهالة حول هذه الشروط و لا تنبه إليها المتعاقد الآخر عند التعاقد، مما أساء إلى سمعة المتعاقدين معها عندما تعطل تنفيذ الأحكام الصادرة بمواجهتهم. 

		و لقد استمر مجلس الدولة حتى الآن على اجتهاده المذكور، فقضت المحكمة الإدارية العليا بانعدام قرار تحكيمي صدر بمواجهة أحدى شركات القطاع العام الاقتصادي في معرض تنفيذ عقد مصدق بنص تشريعي يتضمن اللجوء إلى التحكيم وفق نظام أحد مراكز التحكيم مع إعفاء تنفيذ الحكم من إكسائه صيغة التنفيذ، و ذلك بداعي عدم استحصال المحتكمين على إجازة مسبقة من مجلس الدولة الذي يعدّ صاحب الولاية المطلقة في هذا المضمار رغم صدور تشريع بخلافه، علماً أن دعوى الانعدام هذه غير مقيدّة بأي ميعاد().  و حيث أن هذه القواعد تتعارض مع قانون التحكيم الأخير، فلا بدّ من اعتبارها لاغية و لا بدّ من انتظار صدور أحكام مستجدة من مجلس الدولة بهذا الخصوص. 
		
جـاك الـحـكـيــم